Fichamento: Por que Direito alternativo? ( a Insuficiência da crítica Jurídica tradicional)
1. O direito alternativo como meio de representação das aspirações sociais diante de uma crise política- ideológica e epistemológica.
2. O reducionismo de grande parte dos movimentos críticos existentes ao nível acadêmico acabou inviabilizando-os como opções concretas do positivismo.
3. Do uso do Direito alternativo ao uso alternativo do direito.
4. Nome dado pela imprensa.
4.1. A década de oitenta trás a estruturação de um movimento crítico nomeado de Direito Alternativo.
4.2. O direito alternativo ainda não se constitui em escola jurídica ou em um movimento homogêneo.
4.3. O direito alternativo é uma tentativa de absorver os avanços e eliminar as lacunas e equívocos da crítica tradicional.
4.4. O movimento brasileiro deve suas raízes e objetivos majoritariamente aos pensamentos desenvolvidos na obra “Nair” de Lyra Filho e ao Uso alternativo do Direito europeu.
4.5. O trabalho lingüístico-epistemológico desenvolvido por Warrat tem relevância com relação a hermenêutica, fundamental para os alternativos.
2. O reducionismo de grande parte dos movimentos críticos existentes ao nível acadêmico acabou inviabilizando-os como opções concretas do positivismo.
3. Do uso do Direito alternativo ao uso alternativo do direito.
4. Nome dado pela imprensa.
4.1. A década de oitenta trás a estruturação de um movimento crítico nomeado de Direito Alternativo.
4.2. O direito alternativo ainda não se constitui em escola jurídica ou em um movimento homogêneo.
4.3. O direito alternativo é uma tentativa de absorver os avanços e eliminar as lacunas e equívocos da crítica tradicional.
4.4. O movimento brasileiro deve suas raízes e objetivos majoritariamente aos pensamentos desenvolvidos na obra “Nair” de Lyra Filho e ao Uso alternativo do Direito europeu.
4.5. O trabalho lingüístico-epistemológico desenvolvido por Warrat tem relevância com relação a hermenêutica, fundamental para os alternativos.
4.6. Apesar de Warrat ter dividido a frente do movimento com Lyra Filho, este não se caracteriza como alternativo. E tem inclusive feito críticas ao movimento.
4.7. O movimento é uma conseqüência de todo processo de crítica ao Direito desenvolvido principalmente a partir da déc. De 70. A falta de resultados concretos são oriundas da ausência de estratégias específicas – ações individuais ou grupais.
4.8. Devido ao surgimento quase espontaneamente o movimento teve características que lhes concebeu fraqueza como por exemplo a falta de preparação, uma discussão interna, uma articulação teórica pronta que lhes permitissem compreender e explicar todas as questões a serem colocadas.
4.9. Mas também surgiu como um movimento forte devido a sua vinculação com os interesses e movimentos populares e sua desvinculação político-partidária.
4.10. O Direito alternativo fez sua opção pelos pobres.
4.11. Propõe um contato direto ( direito achado na rua) com os problemas populares e a utilização do Direito como instrumento de luta.
4.12. Visa a construção de uma sociedade mais justa. ( segundo o autor através de uma sociedade democrática e por isso socialista, ou socialista e por isso democrática.
4.13. Seu projeto não é jurídico é político-econômico-social.
4.14. Se não é homogêneo os movimentos é homogênea com relação a questões básicas.
4.14.1. Visão marxista: Existe uma luta de classe e o direito é uma arma para essa luta;
4.14.2. Luta pela construção da sociedade socialista-democrática – A pré modernidade pertence aos europeus não aos países latino-americanos.
4.14.3. A utilização da justiça social para definir o que é e o que não é direito.( Justiça social aqui entendida como aquela conquistada historicamente-legalidade atendidas e sonegada- ou reinvidicada pela própria sociedade- legalidade relida ou direito insurgente-, única fonte legítima do jurídico.
4.15. O movimento comporta duas frentes de luta diferentes mas complementares.( adotadas por Amílton Bueno de Carvalho)
4.15.1. Primeira frente de luta -Direito alternativo lato senso: Engloba –
4.15.1.1. o positivismo de combate – visa dar eficácia aos direitos já positivados mas que continuam mesmo assim sendo negados às classes trabalhadoras.
4.15.1.2. O uso alternativo do Direito- caracteriza-se pela utilização das lacunas, ambigüidades, vaguezas e contradições das normas existentes no sistema para escolher a interpretação mais comprometida com a democracia e os interesses das classes e grupos menos privilegiados. Uso da hermenêutica.
4.15.1.3. Direito alternativo estrito senso-
4.16. A grande maioria dos conflitos podem ser resolvidas pelo positivismo de combate(legalidade expressa) e o uso alternativo do Direito( legalidade relida).
4.17. Segunda frente de luta do Direito alternativo: pluralismo jurídico.
4.17.1. Esse fenômeno coloca-se principalmente no âmbito da sociologia Jurídica e refere-se a possibilidade concomitante de dois ordenamentos em um mesmo espaço temporal-geografico no qual um tem a chancela do Estado e o outro não.
4.17.2. Sua maior polêmica ronda a questão de se assumir a existência do Direito insurgente enquanto direito criado pela própria sociedade nos casos de lacunas ou injustiças do direito estatal.
4.18. A segunda frente comporta ainda o jusnaturalismo de caminhada – luta a favor da aplicação irrestrita de alguns direitos básicos, tais como a vida e a liberdade que se entende estar acima da ordem jurídica, por configurarem uma conquista histórica da humanidade não podendo ser questionada e muito menos negada.
4.19. A possibilidade que parece mais complexa é aquela em que existe o direito positivo, mas a sua aplicação é injusta. Então aqui é necessário que se analise o que é Direito. Ou melhor, se Direito positivo se confunde com Direito.
4.20. Para Pontes Miranda a norma jurídica é o que está na vida ou o que é preciso para ela. Norma é o que se quer reconhecido como geral para o procedimento dos homens dentro de um certo círculo social.
4.21. Ele ( Pontes Miranda) condena veementemente a identificação de Direito com direito positivo. Denomina essa atitude de empirismo ignorante.
4.22. Do simples discernimento do que é e do que não é fenômeno jurídico resulta o que, dentro do Direito escrito, deve e o que não deve ser atendido ou aplicado, bem como o que não foi escrito nem votado e não promulgado deve ser tido como direito e portanto, observado na prática jurídica.
4.23. Pontes de Miranda tenta demonstrar as diferenças entre lei e Direito
4.24. O Direito está em mudança constante, constitui em cada momento o que é tido pelo mais justo e ao mesmo tempo realizável.
4.25. Direito é conceito sociológico.
4.26. O Direito não pode impor sempre a lei legal porque senão não corresponderia a finalidade para que foi criada: apaziguar, realizar o direito objetivo. Seria mecânica, sem inteligência e como serve a sociedade – absurda. Além disso violaria, eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social.
4.27. Pouco importa se a lei é clara : O direito pode ser obscuro. Porque a lei é roteiro, guia.
4.28. O Direito e não a lei como texto é o que se teme ser violado.
4.29. O direito antes de ser uma fato jurídico é um fato social.
4.30. Deslegalização(Aydos): negativa de aplicabilidade a uma determinada norma em razão de a mesma contrariar um dispositivo superior.
4.31. Deslegitimação vertical: Ocorre quando se pode negar a vigência de um mandamento jurídico utilizando-se de um dos critérios formais adotados e aceitos pela dogmática tradicional para resolução de antinomias jurídicas: o da hierarquia das normas ( ex. inconstitucionalidade de leis complementares e ordinárias)Neste caso consegue-se eliminar a lei injusta utilizando o próprio sistema normativo.
4.7. O movimento é uma conseqüência de todo processo de crítica ao Direito desenvolvido principalmente a partir da déc. De 70. A falta de resultados concretos são oriundas da ausência de estratégias específicas – ações individuais ou grupais.
4.8. Devido ao surgimento quase espontaneamente o movimento teve características que lhes concebeu fraqueza como por exemplo a falta de preparação, uma discussão interna, uma articulação teórica pronta que lhes permitissem compreender e explicar todas as questões a serem colocadas.
4.9. Mas também surgiu como um movimento forte devido a sua vinculação com os interesses e movimentos populares e sua desvinculação político-partidária.
4.10. O Direito alternativo fez sua opção pelos pobres.
4.11. Propõe um contato direto ( direito achado na rua) com os problemas populares e a utilização do Direito como instrumento de luta.
4.12. Visa a construção de uma sociedade mais justa. ( segundo o autor através de uma sociedade democrática e por isso socialista, ou socialista e por isso democrática.
4.13. Seu projeto não é jurídico é político-econômico-social.
4.14. Se não é homogêneo os movimentos é homogênea com relação a questões básicas.
4.14.1. Visão marxista: Existe uma luta de classe e o direito é uma arma para essa luta;
4.14.2. Luta pela construção da sociedade socialista-democrática – A pré modernidade pertence aos europeus não aos países latino-americanos.
4.14.3. A utilização da justiça social para definir o que é e o que não é direito.( Justiça social aqui entendida como aquela conquistada historicamente-legalidade atendidas e sonegada- ou reinvidicada pela própria sociedade- legalidade relida ou direito insurgente-, única fonte legítima do jurídico.
4.15. O movimento comporta duas frentes de luta diferentes mas complementares.( adotadas por Amílton Bueno de Carvalho)
4.15.1. Primeira frente de luta -Direito alternativo lato senso: Engloba –
4.15.1.1. o positivismo de combate – visa dar eficácia aos direitos já positivados mas que continuam mesmo assim sendo negados às classes trabalhadoras.
4.15.1.2. O uso alternativo do Direito- caracteriza-se pela utilização das lacunas, ambigüidades, vaguezas e contradições das normas existentes no sistema para escolher a interpretação mais comprometida com a democracia e os interesses das classes e grupos menos privilegiados. Uso da hermenêutica.
4.15.1.3. Direito alternativo estrito senso-
4.16. A grande maioria dos conflitos podem ser resolvidas pelo positivismo de combate(legalidade expressa) e o uso alternativo do Direito( legalidade relida).
4.17. Segunda frente de luta do Direito alternativo: pluralismo jurídico.
4.17.1. Esse fenômeno coloca-se principalmente no âmbito da sociologia Jurídica e refere-se a possibilidade concomitante de dois ordenamentos em um mesmo espaço temporal-geografico no qual um tem a chancela do Estado e o outro não.
4.17.2. Sua maior polêmica ronda a questão de se assumir a existência do Direito insurgente enquanto direito criado pela própria sociedade nos casos de lacunas ou injustiças do direito estatal.
4.18. A segunda frente comporta ainda o jusnaturalismo de caminhada – luta a favor da aplicação irrestrita de alguns direitos básicos, tais como a vida e a liberdade que se entende estar acima da ordem jurídica, por configurarem uma conquista histórica da humanidade não podendo ser questionada e muito menos negada.
4.19. A possibilidade que parece mais complexa é aquela em que existe o direito positivo, mas a sua aplicação é injusta. Então aqui é necessário que se analise o que é Direito. Ou melhor, se Direito positivo se confunde com Direito.
4.20. Para Pontes Miranda a norma jurídica é o que está na vida ou o que é preciso para ela. Norma é o que se quer reconhecido como geral para o procedimento dos homens dentro de um certo círculo social.
4.21. Ele ( Pontes Miranda) condena veementemente a identificação de Direito com direito positivo. Denomina essa atitude de empirismo ignorante.
4.22. Do simples discernimento do que é e do que não é fenômeno jurídico resulta o que, dentro do Direito escrito, deve e o que não deve ser atendido ou aplicado, bem como o que não foi escrito nem votado e não promulgado deve ser tido como direito e portanto, observado na prática jurídica.
4.23. Pontes de Miranda tenta demonstrar as diferenças entre lei e Direito
4.24. O Direito está em mudança constante, constitui em cada momento o que é tido pelo mais justo e ao mesmo tempo realizável.
4.25. Direito é conceito sociológico.
4.26. O Direito não pode impor sempre a lei legal porque senão não corresponderia a finalidade para que foi criada: apaziguar, realizar o direito objetivo. Seria mecânica, sem inteligência e como serve a sociedade – absurda. Além disso violaria, eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social.
4.27. Pouco importa se a lei é clara : O direito pode ser obscuro. Porque a lei é roteiro, guia.
4.28. O Direito e não a lei como texto é o que se teme ser violado.
4.29. O direito antes de ser uma fato jurídico é um fato social.
4.30. Deslegalização(Aydos): negativa de aplicabilidade a uma determinada norma em razão de a mesma contrariar um dispositivo superior.
4.31. Deslegitimação vertical: Ocorre quando se pode negar a vigência de um mandamento jurídico utilizando-se de um dos critérios formais adotados e aceitos pela dogmática tradicional para resolução de antinomias jurídicas: o da hierarquia das normas ( ex. inconstitucionalidade de leis complementares e ordinárias)Neste caso consegue-se eliminar a lei injusta utilizando o próprio sistema normativo.
4.32. Delegitimação: negativa de vigência a uma determinada norma em razão da sua injustiça.
4.33. Deslegitimação horizontal: ocorre quando uma norma presente no ordenamento positivo contraria direitos históricas, conquistas e lutas da humanidade.
4.34. É preferível o uso da deslegalização. Apenas quando esta não for possível se busca a deslegitimação. Mas em qualquer situação não se deve aceitar a aplicação injusta do Direito.
4.35. As maiores reações contra o Direito alternativo repousa sobre a sua opção pelos pobres, pelos marginalizados, e por todos aqueles membros de classes e grupos desprivilegiados dentro da sociedade. Demonstradas pelo positivismo de combate, o jus naturalismo de caminhada e o uso do Direito alternativo.
4.36. Combate a passividade dos juristas. A atuação interpretativo-alternativa ultrapassa os limites da reprodução de práticas consagradas tornando-se: mais próxima do real conflito humano; permissiva de discussão axiológica desmascaradora de idéia de neutralidade, politicamente participativa; questionadora da ordem estabelecida e das leis que a mantêm.; inserido no contexto sócio-econômico; possibilitadora de novas soluções aos conflitos.
4.37. O movimento defende a construção de uma sociedade democrática e socialista.
4.38. Não busca efetuar uma revolução através de si mesmo, mas utilizar-se dos espaços existentes na instância jurídica para auxiliar na construção pacífica e democrática uma nova sociedade mais justa e igualitária.
4.39. Estratégia de “guerra de posição” ( Antonio Gramsci).
4.40. Diferenças em relação ao Uso do Direito alternativo europeu : Diferentes situações históricas. Além de : Origem latino-americana- crise do capitalismo periférico e nas condições criadas pelos regimes militares de 60-70. – europeu: crise sócio-econômica que varreu o capitalismo das nações industrializadas principalmente Itália e Espanha) no fim dos anos 60.
4.40.1. Práticas judiciais: A formulação do Direito alternativo na América Latina não se preocupa tanto com a formação do jurista, mas sim com a educação da comunidade, para que segmentos populares possam participar diretamente da solução de suas necessidades e na organização de uma sociedade realmente mais democrática. O Direito alternativo latino americano passa do monopólio do juiz ou jurista para o domínio, o conhecimento e a prática popular. ( Wolkmer)
4.41. Paralelamente as normas jurídicas editadas pelo Estado há outras criadas pela sociedade e também jurídicas.
4.42. È melhor que se use a terminologia : uso do Direito e evitar a palavra alternativo para evitar ambigüidades.(Wolkmer)
4.43. Já Carvalho prefere a terminologia direito alternativo para se evitar pensar no Direito como um único. O alternativo é a alternativa do usual, portanto, outro Direito.
4.44. A principal diferença entre os direitos alternativos latino-americanos e europeus é que as reivindicações européias são baseadas no cumprimento das leis já existentes enquanto que no Brasil por exemplo a maioria das reivindicações dos trabalhadores ainda não estão inseridas nos textos legais.
4.45. O direito alternativo não nega a importância da positivação, pelo contrário, busca a positivação de novos direitos para as camadas populares.
4.46. O direito alternativo não é arbítrio do indivíduo juiz , nem sua simples vontade política diante da crise de um sistema; mas é um ato de construção e desenvolvimento de valores que já estão postos pela história de afirmação da liberdade humana, do direito à vida, da luta pela repartição do produto social, pela redução da desigualdade e pela defesa do futuro do homem, preservando-lhe o ambiente e a natureza.
Observações pessoais:
· O Direito alternativo é utópico pois parte do pressuposto que os aplicadores do direito serão defensores das camadas populares e julgariam tudo com justiça e boa fé. Esquece que o ser humano é influenciado por valores e interesses pessoais. Necessita antes da sua implementação de uma mudança de mentalidade social. Uma reconstrução de valores.
· O direito alternativo é um meio de fazer com que o direito deixe de ser instrumento de legalização dos interesses da elite dominante para se tornar instrumento de justiça social.
· defende que a moral e os valores da sociedade devem ser considerados ao elaborar as normas jurídicas.
· Aponta medidas, mas não os meios de realizá-las.
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